جايگاه، ماهيت و آثار قراردادهاي EPC (كليد در دست) در نظام حقوقي ايران

تغييرات ايجادشده در طول اجراي پروژهاي مختلف و بهطور خاص در قراردادهايEPC، معلول عوامل مختلفي است. اين عوامل به سبب عدم دقت در مطالعات اوليه پروژه از سوي مشاور كارفرما و يا تغيير وضعيت جغرافيايي محل اجراي قرارداد و... حادث مي‌گردد. لزوم استفاده از تيم يكپارچه‌ي حقوقي، مالي، فني و بازرگاني در زمان ارجاع كار مي‌تواند در شناسايي هرچه بيشتر عوامل و تدقيق در اسناد مبناي ارجاع كار بسيار مؤثر و راهگشا باشد. الزامات كارفرمايي در قراردادها بهعنوان الگوي پايه‌اي براي پيمانكار براي انجام كارهاي مهندسي و سپس تأمين، نقش محوري در تعيين آثار مالي و زماني تغييرات خواهد داشت. در قراردادهايEPC، با توجه به ماهيت قرارداد و مسئوليت‌هاي پيمانكار در خصوص طراحي و مهندسي، تشخيص اين امر را بسيار پيچيده نموده و ممكن است در مورد اصل تحقق و يا عدم تحقق تغيير بين طرفين اختلاف نظر وجود داشته باشد. تعارض بين الزامات كارفرمايي و مفاد شرايط عمومي و خصوصي قرارداد اين سؤال را ايجاد خواهد كرد كه مفاد كداميك مقدم خواهد بود. در رويه‌هاي محاكم برخي اولويت را به الزامات كارفرماييو برخي به مفاد قرارداد داده‌اند. برخي نيز سعي در جمع مفاد هر دو نموده، به نحوي كه تعهدات صريح در قرارداد با ساير اسناد قراردادي و اصول عمومي تفسير قراردادها سازگار باشد. نبود رويه‌ي قضايي در دسترس در ايران، تحليل اين موضوع و افزودن به ادبيات حقوقي را با مشكل جدي مواجه كرده است. محرمانه بودن رسيدگي‌هاي شوراي عالي فني (سازمان برنامه و بودجه كشور) و عدم افشاء و انتشار آن‌ها براي بهره‌برداري علمي از سوي محققان، عاملي است كه اين وضعيت را تشديد كرده است. در قوانين گمركي نيز ابهام وجود دارد. مثلاً در مورد كالايي كه در پروژه مصرف مي‌گردد و در مورد دستگاه‌هايي كه پس از استفاده توسط پيمانكار بازگردانده مي‌شود. چون گمركاساساً در پي نفع خود است، ورود كالايي هرچند به صورت موقت را مشمول ماليات گمرك مي‌داند، باعث اختلافات فراوان شده است لذا در اجراي EPC مشكل به وجود مي‌آيد. متأسفانه مرجع قضايي هم تخصصي در اين خصوص ندارد. نحوه مشاركت پيمانكاران كه به صورت مشاركت مدني باشد يا مستقل باشد يا مشاركت تجاري((JV با كاستي‌هايي در خصوص حدود مسئوليت روبه‌رو است. باتصويب قوانيني مانند قانون هدفمندي يارانهها كه سبب تغيير سه برابري قيمت دلار گرديده، بايد در خصوص اين قراردادها قائل به تعديل گرديد. مثلاً در سال 1389 با پيمانكار قراردادبستهشده با دلار 1000تومان و اكنون تغيير سه برابر آن قابل تعديل نيست. كارفرمايانمخصوصاً كارفرمايان دولتي نمي‌توانند قيمت را تعديل نمايند. حتي مديران خوشفكر كه هدفشان دفع شكست پروژه است، زماني كه قرارداد را تعديل كنند يا به پيمانكار كمكي كنند، از سوي نهادهاي بازرسي، مورد بازخواست قرار مي‌گيرند و متأسفانه ريسك تغيير مبلغ قرارداد بالاست. بيشترين ضرر متوجه جامعه استكه هزاران پروژه آن بااين مشكل راكد مانده است. پيشنهادمي‌شودكميته‌اي زير نظر نماينده وزير، نماينده پيمانكار و كارفرما و حقوقدانان و كارشناسان مربوط در اين مورد با اختيار تام براي حل مشكل تشكيل گردد و به طور معقول به تعديل قرارداد، بدون اينكه لطمهاي به بيت‌المال وارد گردد بپردازند يا با دستورالعملي حداقل در بخش P يا خريد و تداركات بر اساس نرخ جديد تعديل صورت گيرد؛ زيرا در غير اين صورت تكليف مالايطاق بر دوش پيمانكار نهاده شده است. از نظر حقوقي با پذيرش نوع جديدي از قراردادها به نام قراردادهاي شناور كه مورد معامله بر اساس كارآمدي اقتصادي قرارداد قابل تغيير باشد مي‌توان آن را توجيه نمود. در مورد كار، تغيير به ميزان 25% (كم يا زياد) از سوي كارفرما پذيرفته شده است؛ با عنايت به اصل وحدت احكام عوض و معوض در مورد ديگر معامله نيز بايد اين موضوع(تغيير)را پذيرفت. استمرار اصل تعادل عوضين قراردادي تنها در ابتداي قرارداد شرط نيست بلكه در قراردادهاي استمراري يا شناور تا پايان قرارداد بايد رعايت گردد. متأسفانه رويه واحد در اين زمينه به علت عدم تشكيل كميته اتخاذ نگرديده و پيمانكاران صاحب نفوذ بهراحتي، قرارداد را تعديل مي‌نمايند ولي پيمانكاران خارجي و خصوصي كه با شكست روبه‌رو شده‌اند به علت عدمحمايت عملاً رغبتي به ادامه كار ندارند. مشكل ديگر قراردادهاي EPC تقابل حقوقي قواعد عمومي قراردادها با قواعد مندرج در قراردادهاي EPC است. حق فسخ بدون قيد و شرط در ماده 67 شرايط عمومي پيمان از اين نمونه است كه در نمونه بين‌المللي (فيديك و (ICC نيز وجود دارد. طبق ماده 15 فيديك كارفرما مي‌تواند هر زمان بنابر مصلحت نسبت به فسخ قرارداد اقدام نمايد، ليكن استفاده از اين حق فسخ در صورتي امكانپذير است كه كارفرما قصد ادامه كار و تكميل آن راشخصاً يا بهتوسط پيمانكار ديگري نداشته باشد. با دقت در شرايط عمومي قراردادهاي EPC در ماده 67 شرايط عمومي پيمان مشاهده مي‌شود اين حق كارفرما به گونه ديگر تغييريافته است. طبق اين ماده كارفرما مي‌تواند بنا به مصلحت خود و بدون اعلام دليل در هر مقطعي پيش از تكميل كار، پيمان را خاتمه دهد. همين شرط در نمونه قراردادهاي منعقده شركت ملي فولاد و نفت و پتروشيمي ايران نيزعيناً قيدشده است. وجود چنين شرطي براي پيمانكار داراي ريسك بوده و هميشه اين واهمه براي پيمانكار خواهد داشت كه بنا به دلايلي واهي قرارداد وي فسخ گردد، به عنوان مثال به دنبال شرايط حادثشده در سال‌هاي كنوني خاصه سال‌هاي 90 تا 92 اين خطر، پيمانكاران شركت فولاد را تهديد نموده و كارفرما به دنبال كمبود نقدينگي نسبت به حذف قسمتي از تعهدات موجود در قرارداد و واگذاري آن به يك شركت چيني به عنوان تأمينكننده و پيمانكار اقدام نمود. نكته اين است كه بخش حذفشده بيشتر مربوط به تأمين تجهيزات بوده كهاصولاً منافع پيمانكاران در اين بخش نهفته است. ازطرفي با اعمال اين ماده كليه قراردادهاي پيمانكار فرعي نيز به حالت تعليق درمي‌آيد؛ بنابراين اين ماده علاوه بر مخالفت با اصل لزوم و ماده 401 قانون مدني كه قرارداد مشروط به خيار را بدون تعيين زمان باطل مي‌داند با اصل نسبي بودن قرارداد نيز مخالف است. اولاً به نظر مي‌رسد، اين ماده تخصيصي بر اصول فوق است و علت تخصيص نيز درگيري نفع جامعه با چنين قراردادهايي است. اگر ادامه قراردادي با گستردگي و وسعت ارقام، داراي نفع اقتصادي نباشدمثلاً اشتباه در محاسبه ميدان نفتي، كسي كه ضرر مي‌بيند جامعه است. به طوركلي اگر اجراي قرارداد هزينه‌اي فراتر از نتيجه آن داشته باشد نفع جامعه تضييع مي‌گردد. لذا نفس اين حق در كارآمدي قرارداد مؤثر است اما انجام آن بايدحتماً بر اساس ضوابط و كارشناسي صورت مي‌گيرد نه آنطور كه در ماده 67 بخشنامه آمده «بي‌قيدوشرط» در مقررات فيديك اعمال اين حق منوط به اين است كه كارفرما، كار خود را خود يا توسط پيمانكار ديگر ادامه ندهد؛ يعني همان چيزي كه اشاره گرديد. فلسفه و اساس حكم ايناست كه ادامه كار به صلاح نيست و قرارداد فاقد كار آيي و كارآمدي است و بايد هرچه زودتر جلوي آن گرفته شود نه اينكه كارفرما از اين حق به عنوان اهرم براي فشار به پيمانكار يا سپردن كار به پيمانكار ديگر استفاده كند. لذا پيشنهاد مي‌شود اعمال اين حق در قراردادها زير نظر كميته‌اي با حضور نماينده وزير مربوطه، نمايندگان كارفرما و پيمانكار همراه با تشريح علت انحلال باشد. البته با پذيرش مفهوم قرارداد شناور مي‌توان اين ماده را اين گونه توجيه نمود كه هرگاه نفع مستمر در قرارداد آنقدر كم شود كه اساس كارآيي قراردادي را كه مي‌توان آن را هم رديف مقتضاي عقد دانست از بين ببرد، كارفرما مي‌تواند قرارداد را برهم بزند. زيرا نفع قراردادي مقتضاي ذات قرارداد است و قرارداد بدون آن مفهومي پوچ و توخالي پيدا مي‌كند. در ماده 56 بخشنامه شرايط عمومي پيمان مبلغ قرارداد را در موارد ذيل قابلتغييرمي‌داند؛صدور دستور تغيير چه افزايش چه كاهش و موارد ديگر. در كتاب نقره‌اي ماده 3 اين گونه آمده است كارفرما مي‌تواند در هر زمان قبل از صدور گواهي تصاحب، چه از طريق دستور يا از طريق درخواست تغييراتي را مطرح نمايد. پيمانكار موظف است هر دستوري را اجرا نمايد. در مدل قراردادي ICCنيز تغيير پيش‌بينيشده است ولي با اين فرق كه تغيير را به دو صورت ممكن مي‌داند؛ دستور كارفرما، پيشنهاد پيمانكار. بههرحال يكي از اصول قراردادها معلوم و معين بودن موضوع معامله در هنگام قرارداد است. قراردادي منعقد مي‌شود با اين شرط كه ممكن است در آينده مبلغ موضوع آن تغيير كند افزوده يا كاسته شود و حتي قابل تعيين هم نيست(هر زمان، از هر طريق)بدون ترديد از ديد قانون مدني چنين قراردادي باطل است. در اين مورد نيز بايد پذيرفت تمامي مقررات در راستاي اصل كارآمدي قرارداد و تأثير عوامل اقتصادي در بهينه كردن آن است و باز هم تخصيص قواعد عمومي به نفعقرارداد كارآمد بهوضوح مشهود است. در عمل اين تغييرات زماني اتفاق مي‌افتد كه پيمانكاري آشنا به پروژه كه زحمت انجام پروژه از ابتداي طراحي را بر دوش داشته و به پروژه و خصوصيات آن اشراف كامل دارد، ملتزم به اجراي دستورات و تغييراتي است كه در آغاز كار پيش‌بيني آن امكان نداشته و هماكنون نيز انتخاب پيمانكار جديد، تشريفات مناقصه، تحويل ضمانت‌نامه و تشريفات اداري قرارداد، هزينه اضافي به پروژه بار مي‌كند. لذا سپردن كار به پيمانكار در حال كار ازلحاظ صرفه و صلاح اقتصادي به نفع پروژه است. فرض كنيد پالايشگاهي توسط پيمانكار تكميل گرديده، در ابتدا فرض بر اين بود يك پست برق براي آن‌ها كافي است ولي در پايان متوجه لزوم اضافه نمودن پست ديگر، گرديده‌اند. حال اگر به خاطر اين مبحث دوباره تشريفات انعقاد، انتخاب پيمانكار، ضمانت‌نامه، بيمه، قرارداد جديد را لازم بدانيم چهبسا علاوه بر فوت زمان كه عنصر كليدي در EPC است، هزينه‌هاي اضافي نيز بار مي‌شود؛ بنابراين اجراي تغييرات پروژه را در راستاي كار آيي قراردادي بهپيش ميبرد؛ اما ايرادي كه وجود دارد ايناست كه در بخشنامه فقط تغيير تا 25 درصد مجاز است درحالي كه بهتر بود با توجه به فلسفه موضوع بيشتر از آن نيز پذيرفته شود. قرارداد EPC از قراردادهاي شناور است و اقتضاي آن وجود نفع و سود؛ بنابراين همان‌طور كه در اين راستا اصل قرارداد ممكن است مورد خدشه قرار گيرد(ماده67) موضوع آن را هم مي‌توان تغيير داد. مطابق ماده 349 شرايط عمومي، مبالغ كارهاي افزايش يا كاهشيافته نبايد بيش از 25 درصد مبلغ اوليه پيمان باشد. اين شرط در آئيننامه معاملات دولتي وتقريباً در آئيننامه داخلي معاملات كليه شركت‌هاي دولتي وجود دارد و به عنوان يك اصل در قرارداد قيد مي‌شود، دستگاه‌هاي دولتي و فراتر از آن سازمان‌هاي نظارتي و بازرسي آن را الزامي و در زمره بديهيات حاكم بر معاملات دولتي قلمداد مي‌نمايند. وجود اين شرط در عمل ممكن است موجد مشكلاتي براي طرفين باشد. به طور نمونه در پروژه‌اي EPC كارهاي جنبي زيادي مانند احداث پست برق، جاده‌هاي دسترسي و... وجود دارد كه داراي ارتباط تنگاتنگ با راه‌اندازي پروژه مي‌باشند ليكن به دليل هزينه‌هاي بالاي اجرايي شدن آن‌ها در اغلب موارد مبلغ آن‌ها از 25 درصد مبلغ اوليه قرارداد EPC تجاوز مي‌كند، لذا واگذاري آن‌ها به پيمانكار موجود با مشكل مواجه مي‌گردد. حالآنكه به دليل آگاهي پيمانكار به شرايط پروژه مقرون بهصرفه تر آن است كه توسط وي انجام شود. از سوي ديگر كارفرما در اين قبيل موارد ناگزير از برگزاري مناقصه مجدد و يا توسل به ساير طرق قانوني ازجمله ترك تشريفات مي‌گردد. حالآنكه اين طرق علاوه بر هزينه‌بر بودن، زمانبر بوده و در مواردي بهمانندترك تشريفات نيازمند اخذ مجوز از مقاماتي است كهعملاً كار را غيرممكن ساخته و راه‌اندازي پروژه را با تأخير مواجه خواهد نمود. به نظر مي‌رسد با عنايت به الزامي بودن اين شرط، تنها راهكار موجود به منظور برونرفت، علاوه بر پيش‌بيني كليه كارهاي جنبي در زمان برگزاري مناقصه در شرح خدمات قراردادهايEPC با تغيير مقررات بخشنامه شرايط عمومي پيمان و اولويت دادن به پيمانكاران مجري و تغيير افزايش از 25% به بيشتر با تأييد كارفرما اين نقص جبران گردد. همچنين درج شرط ضمن عقد كه در صورت افزايش يا كاهش كار، با تصميم كارفرما، پيمانكار بايد كار را انجام دهد، در اين صورت مشكل عدم تعيين نيز حل مي‌گردد، زيرا شرط ضمن عقد به طوركلي، پيمانكار را متعهد مي‌سازد و در ضمن قرارداد فرعي در آينده جزئيات مشخص مي‌گردد. ايراد ديگري كه بر نمونه قراردادهاي EPC معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رياست جمهوري وجود دارد در باب اولويت اسناد اين قراردادها است. طبق ماده 5 شرايط عمومي هرگاه بين مفاد و مضمون اسناد پيمان تناقض، اختلاف و اشتباهي بروز كند با استنتاج منطقي از مفاداسناد مرتبط با موضوع تناقض، اختلاف و اشتباه برطرف خواهد شد؛ امادرهرصورت، موافقت‌نامه و شرايط عمومي به ساير اسناد پيمان اولويتدارند. درحالي كه قائل شدن چنين اولويتي براي شرايط عمومي غيرمنطقي است. چرا كه موافقت‌نامه و شرايط عموميصرفاً چارچوب و كليات قرارداد را تعيين مي‌نمايند و جزئيات امر را به شرايط خصوصي واگذار مي‌نمايند. درواقع نتيجه مذاكرات پيمانكار و كارفرما در شرايط خصوصي و پيوست‌ها خود را نمايان مي‌سازد و آخرين اراده طرفين در شرايط خصوصي همراه با تحليل شرايط خاص و منحصربه‌فرد هر قرارداد تعيين مي‌شود. به نظر مي‌رسد حتي معاونت برنامه‌ريزي نظارت راهبردي رياست جمهوري به عنوان واضع بر اين موضوع واقف بوده به اين دليل كه در انتهاي بسياري از مواد شرايط عمومي اين گونه قيد نموده است كه مگر آنكه در شرايط خصوصي به گونه ديگر قيدشده باشد. اين تناقض بايد اصلاح گردد، در ماده 7 مدل قراردادي ICC در قراردادهاي ترن كي اين گونه قيدشده كه اسناد و مدارك بايد هماهنگ باهم تفسير شود. در صورت ناهماهنگي و تناقض آشكار، مگر در صورتي كه توافق خصوصي ديگر نباشد. اولويت با توافقنامه و شرايط عمومي است. در بند 5 ماده يك مقررات كتاب، اولويت را بعد از توافقنامه به شرايط عمومي مي‌دهد؛ اما در شرايط عمومي پيمان شرايط عمومي بر شرايط خصوصي تفوق دارد كه اين امر بهتر است اصلاح گردد. و شرايط خصوصي طرفين را كه كاشف از اراده آخر و برگزيده بر اساس مفاد قرارداد خاص است بر هرگونه سند قبليمقدم است. نقش عرف مهندسي و آموزش آن به كاركنان مي‌تواند سبب موفقيت اجراي پروژه گردد كه در اين موارد (پيمانكار بايد طراحي و مهندسي را بر اساس عرف مهندسي انجام دهد)بر خلاف عرف تجاري، عرف مهندسي با مكان ارتباطي ندارد و استانداردهاي بين المللي مدنظر است. بنابراين اگر پيمانكار خارجي ادعا نمود بر اساس عرف مهندسي ايران عمل نموده، مي‌توان اين ادعا را بر اساس اينكه عرف مهندسي در دنيا بر اساس مقررات بين المللي فيديك ICC و سازمان مهندسين آمريكا خلق مي‌شود، رد نمود. نكته ديگر اينكه درشرايط عمومي پيمان معاونت برنامه‌ريزي و نظارت راهبردي رياستجمهوري به طور خلاصه به بحث شرايط ايمني كار پرداختهشده است اما در شرايط پيمان فيديك با پرداخت جزئي به مسائلي از قبيل اجتناب از ايجاد مزاحمت، آسايش عمومي، حفاظت از محيطزيست و امنيت كار كه در ذيل توضيح داده شده‌اند به مسئله ايمني كار بهاي بيشتري داده شده است. عموماً در كارگاه‌ها شاهد رعايت نكردن موارد ايمني بوده‌ايم كه خسارت‌هاي ناگواري هم براي كارفرما، پيمانكار و هم براي جامعه و محيطزيست داشته است.

اسفندياري، موسي

جايگاه، ماهيت و آثار قراردادهاي EPC (كليد در دست) در نظام حقوقي ايران

جايگاه، ماهيت، قراردادهاي EPC (كليد در دست)، نظام حقوقي ايران