BP8

The terms of the capital guarantee at the commandite contract by looking at the commandite contract of the banking system

كارشناسي ارشد

الهيات فقه ومباني حقوق اسلامي

دانشگاه پيام نور بوشهر

مرداد1396

خوب

130ص

چمكوريTمحمد

گرگين،بتول

126تا130

شرط، سرمايه، سود، عقد، مضاربه، بانك

هدف اصلي پژوهش حاضر، بررسي و تحليل شروط تضمين سرمايه در عقد مضاربه با نگاهي به عقد مضاربه در سيستم بانكي مي باشد.روش تحقيق به روش كتابخانه اي مي باشد. به اين نتيجه رسيديم كهقانون مدني در قسمت اول ماده 558 از نظر مشهور فقها پيروي كرده و شرط ضمان را مخالف مقتضاي ذات عقد مضاربه دانسته و آن را مبطل مي داند. در مقابل گروهي از فقها و حقوقدانان نه تنها اين شرط را باطل و مبطل نمي دانند، بلكه بر صحت اين شرط راي داده اند، زيرا اين شرط مخالف مقتضاي اطلاق عقد مي دانند. با توجه به اين دلايل و بر اساس قاعده شروط و قاعده سلطه و ماده 10 قانون مدني مي توان اين شرط را فارغ از ماده 558 بر طبق اصول حقوقي صحيح دانست. همچنين مي توان نتيجه گيري كرد كه نمي توان تعهد عامل در نگهداري و به كار انداختن درست سرمايه را به تعهد نتيجه تبديل كرد و او را ضامن سرمايه قرار داد هرچند كه تقصير نكرده باشد.بر اساس ماده 558 قانون مدني (ق.م) چنين شرطي خلاف مقتضاي ذات مضاربه شمرده شده است. . اما بايد از اين نكته غافلنشويم كه بر حسب ادله مربوط به ضمان يد، همچون نبوى معروف «علىاليدمااخذتحتىتودى (توديه)» و ادله مربوط به عدم ضمان امين از قبيل روايت «الامين لا يضمن‏»، برخلاف آنكه در يد عدوانى اقتضاى ضمان وجود دارد در يد امانى اقتضاى عدم ضمان وجودندارد، تا شرط ضمان عليه امين شرط مخالف با مقتضاى امانت تلقى شود و در نتيجه مبطلامانت‏باشد. زيرا همان گونه كه در جاى خود ثابت‏شده است‏خروج يد امانى از قاعدهضمان يد(قاعده على اليد) به تخصص است نه به تخصيص

43319